我国烟草行业行政垄断法律规制的分析研究.pdf(4)

目前,9个市州、贵安新区、88个县(市、区、特区)政府已普遍建立法律顾问室,41个省直部门设立法律顾问室,24个部门聘请参与政府法律顾问工作。指政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现政府公共部门的职能并同时也为民营部门带来利益。扎实推进政府机构改革，探索实行职能有机统一的大部门体制。

结合现有法律文件和学界观点，笔者认为，区域限批是指环境行政主管部门在环境影响评价实施过程中，对严重违反环境保护法律法规，造成一定环境污染与生态破坏严重后果的地区、行业、企业采取暂停审批被限批区域、行业、企业内除循环经济建设项目与污染治理项目外的项目，直到整改验收完毕后方可解除限批的行政强制措施。值得注意的是，这些企业多属于资源性垄断和行政垄断性行业，企业的巨额收入和盈利大多依赖资源垄断和政府补贴。自改革开放以来，我国烟草财税体制共进行了6次改革和调整，其影响传导到市场成为价格升级的诱因。

不可否认， 我国也有一些规制行政垄断的法律法规，但法制不完善仍是造成行政垄断产生的一个重要的 间接原因。法制不完善表现在烟草行业，不仅是体系化程度较弱，对现实中的很多烟草行业 行政垄断的规定尚付阙如，还表现为已有烟草行业法律规定的不合理及执法机制的弱化。一 方面，由于立法中难免政府主导与利益博弈，已经制定出来的法律都呈现出一个共同不足， 即法律责任设置的不合理。‘‘责令改正”与“行政处分”是目前进行行政垄断规制的主要责任 形式，这两种方式的可操作性都不强，无法形成有效威慑，在具体执行过程中很容易受到地 区利益或部门利益困扰。留另一方面，我国现行的烟草行业反垄断执法体制与一般反行政垄断 执法体制一样，主要表现为分散执法、多头执法，缺乏统一的实权性执法机构，这种执法体 制也许能够有效规制经济性垄断，但在规制行政垄断上难免捉襟见肘、效果有限。 (二)我国烟草行业行政垄断的立法规制及其困境 ①孙晋：《反垄断法一制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第177页。 @尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第332页。ll 两南火学硕+学伊论文二、我国烟草行业行政苹断法律规制现状及其困境在烟草行业部门主导立法的体制下，除了由全国人大常委会、国务院在国家烟草专卖局 组织反复论证颁布《烟草专卖法》、《烟草专卖条例》之外，烟草行业行政主管部门出于维护 行业企业利益和部门利益，先后出台了《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖条例实施细则》、 《烟草专卖许可证》、《烟草专卖品准运证》、《烟草专卖规定》等， 内容涉及物品生产、销售、价格、运输、进出口、对外经济合作等方面的管理措施，哪表现出 争夺立法权的倾向，烟草行业行政垄断地位被合法化并得以进一步巩固，它不可能制定出对 自己明显不利的、削弱自身权力的法律文件，因此烟草行业行政垄断更多地体现为“合法但 不合理”。

垄断协议和滥用市场支配地位的垄断行为，有效制止滥用行政权力排除、限制竞争行为。（六）按授权负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。(六)按授权负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。

(七)负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。(六)按授权负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。（七）依授权负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。

（2）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。(2)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。

《反垄断法》的出台并未使中央与地方或地方与 地方之间规定存在冲突的问题得到改变，尤其是各个法律法规与《烟草专卖法》之间的差距 甚远，相互之间在行政垄断规制上没有形成有机联系。其次，法律文件效力层次低，且规制 范围过窄。目前我国行政垄断规制的法律法规除《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《价格法》 等是全国人大常委会立法规定不明的嫌疑，烟草行业也借着国家垄断的名义将 行政垄断的触角延伸至本不应进入的领域和范围，实施行政垄断行为。

另烟草行业行政垄断法律规制现状及其困境 面看，行政诉讼作为规制行政垄断的司法途径，是行政垄断规制的最后环节，它通过对 具体行政行为的合法性审查，使违法的行政行为被撤销，使公民、法人及其他组织的合 法权益得到补救。但事实上烟草行业由于专卖制度的存在，该行业的行政垄断牵涉地方利益 和部门利益，因此表面上烟草行政主管部门或者其他职能部门作出的某个有行政垄断内容的 具体行政行为的背后往往隐藏着其所属的地方政府或者其上级部门的指使、授意、支持、纵 容，相对人针对这样的行政行为提起诉讼，他所面对的将不仅仅是作出这一行政行为的行政 机关，而可能是一级地方政府或烟草行业管理部门，∞这正是烟草行业行政垄断与一般行政垄 断的区别所在，也是处理烟草行业行政垄断的难点与症结所在。

而根据《行政诉讼法》 第12条规定，公民、法人等法律主体对烟草行业法规、规章及其他决定、命令提起诉讼，人 民不予受理，这意味着行政相对人对抽象行政行为尚不能提起诉讼。但按照《行政复议 法》第7条规定，公民、法人等法律主体认为烟草行政主管部门的具体行政行为所依据的相 关规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向复议机关提出申请，要求审查作 为依据的相关规定。但是，当其依据是国务院部委规章和地方人民政府规章，则不适用该条 款。因此，对支撑具体行政行为的抽象行政行为进行审查的范围就被大大限制和缩小，行政 机关在实施抽象行政性垄断行为时就很容易规避上述审查，只需变化一下具体的行为模式即 可。正是如此，对烟草行业行政垄断的审理需要设计一套健全的制度，从目前的情况看， 无论是行政复议还是行政诉讼，在烟草行业行政垄断面前都显得比较软弱，无法避免行 政权力的侵扰。与此同时，烟草行业的行政垄断通常以连续方式出现，只要行政垄断对地方 政府或特定部门的利益存续、扩张有益，相关的行为方式或状态便会得以维持。而对烟草行 业中地区保护明显的那部分行政垄断来说，它在实践中更多地表现出由烟草专卖局牵头、政 府相关职能部门密切配合的情形，大家互相支持以完成垄断任务。

所以，烟草行业的一种行 政垄断状态基本上不可能是单一的，而实际上由一系列具体行政行为组合而成，其中即便某 一具体行政行为因复议或诉讼被撤销，也难以动摇其发展之根本，更谈不上最终解决烟草行 业的行政垄断问题。这样的情况下，现行的复议和诉讼在解决烟草行业行政垄断方面，总会 依赖于现行的制度框架体系，不仅实施成本过高，而且效果不好。 (四)我国烟草行业行政垄断规制的执法现状及其困境就执法层面而言，在我国现有行政管理制度下，反垄断的职能实际上是分散的，各个部 门根据相应的部门法律和“三定”方案，分别行使着反垄断的职能，主要包括国家工商局、 商务部和发展改革委员会。依照《反垄断法》第10条、国务院的“三定方案”以及国家工商 总局颁布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，行政垄断 的主管机关是国家工商总局和经其授权的省级工商局。但由《反垄断法》第51条可知，对行 国时建中：《反垄断法一法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第82页。14 西南大学硕七学何论文二、我同烟草行业行政荦断法律规制现状及其困境 政垄断行为，主管的工商行政管理机关没有处罚权只有检查权，这对工商行政管理机关执法 效果的影响很大。

另外，工商行政管理机关作为各级政府的职能部门，在人、财、物等方面 都对政府有所依赖，不可避免地受到政府的干预，影响规制执法过程的公正性和独立性。执 法实践中，工商行政管理机关不要说行政垄断行为，就是经济垄断，甚至 不正当竞争都频频遭受各级政府的干扰。因此，我国行政垄断行为的主管机关设置不当， 使得行政垄断执法不力、难以遏制行政垄断行为。∞以《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》 等几部主要规制行政垄断的法律法规为例，关于行政垄断的处理基本上都在行政系统内部自 行解决。尽管如此，行政权主导的执法机制仍然面临一个问题，是由各级政府具体负责、还 是设置专门行政机构负责、或者由各行政机构分头负责?考虑到行业特点，烟草行业的行政 垄断规制涉及到行业监管部门即烟草专卖局，于是选择了“3+X”的整体框架和“政府组织、 部门协调”的多头执法格局。具体到规制烟草行业行政垄断，这个“X”就是烟草专卖局，而 多头执法格局出现的情况就更为复杂。如对在道路、车站、港口等本行政区域边界设置关卡、 路障实现烟草行业行政垄断的，还需要部门、交通部门的配合，对以实行歧视性收费或 规定歧视性价格实现烟草行业行政垄断的，就需要财政部门、价格部门进行调查等等。

这些 实际上是把对行政垄断规制的执法权在政府统一组织的名义下，分解到诸如工商、、质 监、物价等各个部门，由各主管部门对其原有职权范围内出现的行政垄断行为进行执法约束。在规制烟草行业行政垄断的实践中，这种约束暴露出缺乏独立性、性、统一性的突 出问题。原因在于一方面在规制烟草行业行政垄断时，根据行政垄断形式的不同在各主管部 门之间起协调作用的其实是烟草专卖局。烟草专卖局作为推动烟草行业发展的重要职能部门， 这个行业的许多行政垄断形式本来就是因为它维护行业利益等因素造成的，让烟草专卖局牵 头实现自我监督，主动发现自己的问题要求似乎过高，而且会将其推于一个十分尴尬的境地。 另一方面多部门分散执法的体制必然会造成执法部门之间相互争夺管辖权或者相互推诿的情 况，出现监管越位、缺位、错位，这就不可避免地会出现责权脱节、执法成本高而效率低的 弊端。更严重的是，多头执法会导致衡量标准和执法尺度不统一，违背市场经济统一规则的 要求，影响执法处理结果的公正性。圆 西中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律委员会：《中国竞争法律与政策研究报告2010年》，法律出版 社20lO年版，第173页。 ②游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民出版社2006年版，第53页。

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