鄂民_兴民钢圈_狗民网(6)

二、东龙公司1994年3月1日向城乡公司付款230万元是否代港方支付的工程尾款。1、对双方帐目的分析。本院审理中，上诉人和第三人分别提交了本公司有关该230万元的原始帐目。双方帐目表明：东龙公司于1994年3月1日通过中国银行向城乡公司电汇“还款”230万元。对此230万元“还款”，城乡公司记帐为“其中工程尾款200万元，垫付款30万元”；东龙公司记帐为“城乡公司借款”。分析东龙公司提交的相关帐目：1994年2月第55号记帐凭证及所附原始单据（银行转帐支票回单和城乡公司开具的收据）以及根据记帐凭证所做的东龙公司应付帐款——城乡公司明细分类帐簿。该记帐凭证及明细分类帐簿均载明金额230万元，科目“城乡公司借款”。另外，从该帐簿上反映：1994年3月8日一笔200万元的“城乡公司三通款”的挂帐，与此相应的1994年3月8日第3号记帐凭证未附任何原始单据。从东龙公司应付帐款——城乡公司明细分类帐户1993一1994年的记录看，东龙公司归还城乡公司的每笔欠款与其每笔借款之间并不具备一一对应的关系，所以第55号记帐凭证不能反映230万元具体归还冲销的是城乡公司哪些笔欠款。但该帐记录反映，截止1994年1月份东龙公司对城乡公司累计欠款1284430元，而在2月份第55号凭证偿还欠款230万元后，导致应付帐款帐户余额出额超出了对城乡公司的累计欠款，有了第3号凭证做帐的200万元空挂帐后，帐面才重新恢复到贷方余额的正常状况。

因此可推定，该230万元还款中有三通工程款，至少是偿还了部分工程款1015570元。2、东龙公司称该230万元“还款”系偿还双方之间的往来欠款而不是工程款，但不能说明是偿还哪一笔或哪些笔欠款，也不能合理解释还款超出借款金额的理由。3、对于付款主体是东龙公司而不是港方公司的问题，依《合同书》约定，港方对合作公司的投资是以其“在中国内地投资所获利润认缴出资”，且东明公司在此之前先后5次支付工程款共计4200万元，均由国内其他公司代其付款，东龙公司的资金全部来自合作港方，当时城乡公司的总经理同时兼任东龙公司的总经理，这使东龙公司代港方付款具有可能性和合理性。而且威建公司和东龙公司均自认港方东明公司有200万元工程尾款挂在东龙公司帐上，其帐上第3号凭证也证明东龙公司可为该工程尾款的代理还款主体。4、本案中港方自1992年6月开始分期支付4400万元工程款，至1994年3月1日东龙公司付款230万元，基本是按合同约定履行。5、本院已生效的（2002）鄂民一终字第4号民事判决涉及对本案200万元工程尾款的认定，该判决通过对城乡公司与东龙公司的大量往来款进行对帐后认定：“对余下的200万元前期工程款，城乡公司将其与东龙公司往来款中的一笔予以冲抵”。综合以上分析，可以认定，东龙公司1994年3月1日付给城乡公司的230万元“还款”，其中200万元是代东明公司支付的工程尾款，由此可确认东明公司已按合同约定向城乡公司付清第一期第一段全部工程包干费4400万元。城乡公司关于港方已付清工程包干费4400万元的上诉理由成立。

三、城乡公司履行三通的行为是否构成根本违约。第一，威建公司诉讼请求的依据为本案合同第42条的约定。本院认为，根据我国《合同法》第九十四条第（五）项和第一百二十二条第一款以及最高人民《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，本案合同第42条的“违约”应结合本案合同第41条解释为“严重违反合同、章程的规定，造成合作公司无法经营或无法达到合作公司规定的经营目的”的“根本违约”。民法理论认为，根本违约的主要特征就是从其后果看造成合同目的落空。显然，这符合本案合同第41条的约定。威建公司仅依据合同第42条而全然不顾第41条的约定来主张其权利，有悖于合同约定和合同目的，亦有悖于我国《合同法》的上述规定。第二，即使能够认定城乡公司确未完成部分建设用地的三通，港方因此有200万元工程尾款未付，也不能认定为已构成根本违约。因为港方第一期第一段工程包干费4400万元中，已到位的工程款为4200万元，超过总额的95%；城乡公司亦至少完成了征地拆迁和部分地块的三通，东龙公司在该地块上已进行大片商品房开发和销售；城乡公司的行为显然未“造成合作公司无法经营或无法达到合作公司规定的经营目的”。第三，威建公司主张城乡公司未完成三通，所提交的证据有：1、武汉市勘测设计研究院1999年10月制作的《东龙公司土方量计算》和2001年4月制作的《东龙公司宗地图（五）》；2、于2000年底和2001年6月自行拍摄的一组场地不平或仍树有电杆的照片；3、《关于限期改正的公函》。以上证据1表明200亩建设用地尚需填土或挖土的土方量。但威建公司不能证明其设计标高系本案合同约定或有关部分规定的三通标准，而且是以该地块现在的地形计算出的土方量，不能证明1993年底时的情况。鄂民证据2反映出确实有地块不平或场地上有电杆，但未证明200亩建设用地尚有多大面积、在什么地块尚未完成三通工程，也不能证明此地块不平是何时形成的状况。证据3无法证明三通是否完成。一审中的司法鉴定，只证明在200亩争议地块上按设计图纸即证据1的设计标高完成三通所需工程造价，而不能证明城乡公司没有完成该地块的三通工程。因此，威建公司认为城乡公司未完成三通工程而构成根本违约，证据不足。故对威建公司的诉讼请求，本院不予支持。

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