员工损害公司利益 头 条 提 示2018年【投资领域保底条款的裁判现状、效力认(4)

，而泡沫终将破裂，不规范的“投资咨询公司”人去楼空，持牌经营的金融机构如没有政府的救助也将面临巨大损失甚至有破产风险，此时司法判决即使介入认定按约履行，亦是无根之水无法执行。

当然，我们不是说因为判决无法执行故倒推认定条款无效，而是在特定的金融市场中，个体理性无法对抗群体非理性，金融监管的重点亦是防范系统性风险，故在最终

解决争议的司法价值判断中，应当予以预先的防范，认定保底条款的无效性

。

应当注意的是，司法审判的规则是有法可依，我们不能直接用价值判断来替代法律依据，认定有效说认为的目前没有明确的法律、法规的效力强制性规定也是一个法》的规定既有特定适用对象的问题，也有上述规定本身是否确定属于效力强制性规定的争议。

对此，笔者

赞同上海市第二中级人民徐子良法官在“委托理财法律适用难点辨析——以保底条款负外部性及其无效后果处理为重点”一文中的观点

，

确认保底条款无效的法律依据便是《合同法》第52条的第(四)项“损害社会公共利益”

。该项规定具有“口袋”条款的特征，但保底条款对金融、经济秩序的巨大负面影响所导致的群体非理性，可以论证大量存在的保底条款确实“损害社会公共利益”。况且，“口袋”条款的存在本身也有其必要性，是弥补立法的滞后性、赋予司法根据情势变化以必要的司法能动性的需要。

在不违背文义解释的情况下，将保底条款约定适用于《合同法》的“社会公共利益条款”，也不再显得牵强

。

2 .

保底条款无效是否导致合同整体无效

“高民尚”认为，保底条款属于合同的核心条款，保底条款无效的则合同整体无效，

最高人民：（2009）民二终字第1号，亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理委托理财合同纠纷案亦支持上述观点。笔者认为，对于保底条款的无效是否导致合同整体无效的问题，还是需要在主流的对于合同无效审慎认定的框架下来考虑，而非一概认定无效。

3 .

保底条款无效的法律后果

在保底条款被认定无效的情况下，大多数是已发生了本金的损失，在这种情况下如何分配责任，在审判实践中是各方主体更为关注的一个问题。员工损害公司利益

概括而言，实践中存在两种观点。一种意见认为，基于委托关系，在保底条款无效的情况下，基于委托产生的不利后果应当由委托方承担，除非受托方存在故意或重大过失。另一种意见认为，受托方作为的投资机构具有不对称优势或作为资金募集方本身有“借鸡生蛋”的冲动，应当就损失承担全部责任。

笔者认为，按照一般无效条款的理解，如该条款被认定无效，留存资金应当予以返还，对于已经发生的损失应当根据双方过错程度就损失部分进行分摊。如认为委托方自行承担损失的认定，可以想象受托方或提供保底承担的一方可以毫无顾忌继续大胆“承诺”，因为盈利了有机会分配收益，亏损了也不用在司法审判中承担最终责任，何乐而不为？！这显然不符合司法的正确导向。

就目前投资行业的端占据优势的前提下，对于投资风险和回报有了不符合市场规律的要求。而基于前述对于群体非理性的分析，如一味要求提供保底承担的一方承担全部责任的，一方面有违公平原则，一方面也不利于引导市场回归理性，司法指导市场经济实践的价值得不到充分发挥。故在该种前提下，应当在双方之间公平分配损害承担义务，至于个案之中如何把握，就得根据过程的程度，在具体承诺有否虚构事实、资金运用过程中有否挪用资金、是否根据约定的风控标准进行运作等具体进行个案判断。

马建荣

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