员工损害公司利益 头 条 提 示2018年【投资领域保底条款的裁判现状、效力认(2)

从合同法和担保法来看，外部保底并不违反法律、行政法规的强制性规定。但需要提示的是，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》以及中基协关于私募基金管理人和私募基金的自律规则，私募证券基金管理人不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括劣后级或第三方机构差额补足优先级收益等。因此，从私募基金监管的角度，

对于有限合伙型私募证券基金

，

监管部门的监管口径比《合伙企业法》及相关司法实践更为严格

；

不仅普通合伙人、劣后级有限合伙人不得为优先级有限合伙人提供内部保底，外部第三方亦不得对有限合伙人提供外部保底

。违反上述规定的外部保底，不被认为无效但因违反规定将导致受到行政及行业监管处罚。

2 .

保底的内容

——保证承担部分本金损失

双方约定，如果发生亏损，一方承担一定比例的投资本金损失，投资收益双方按约定比例分成。示例：一方投资1000万元，期限一年，期满若亏损，另一方需返还剩余投资本金，如返还本金不足原投资额的80%的，则由提供保底方补足至80%；期满若盈利，按约定比例分配。

——保证本金不受损失

双方约定，无论盈亏，一方保证到期返还另一方的投资本金；对投资收益，双方按约定比例分成。

——保证本息最低回报

双方约定，无论盈亏，一方保证到期向另一方返还投资本金和最低比例的投资收益；超出约定的最低回报部分的投资收益，双方按约定比例分成。

3 .

保底的另类形式

——固定收益

此处讨论的固定收益特指保证在投资到期后返还本金及固定比例的收益，而无论投资项目是否亏损或盈利均收取固定报酬，典型的如联营合同或合伙协议中约定一方出资或提供土地但不承担投资风险，享受固定回报的条款。仔细分析上述约定的本质，已经与投资项下的“保底”有了质的区别，故严格来说固定收益并不属于投资项下的保底条款了，而是不追求超额收益，不承担风险损失，本质上属于借贷法律关系。持上述观点的司法判例有，北京市第三中级人民审理的北京同鑫汇投资基金管理与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案（（2015）三中民（商）终字第15594号）。经审理认为：“根据上述合伙协议，周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益，不承担企业风险，即该四人名为金丰中心的合伙人，实际与金丰中心之间是借贷关系。除却上述固定收益约定外的其他保证本、息一定比例回报的条款，因均包含投资属性，在下文中再进一步展开讨论。

——明股实债

固定收益多发生在合伙企业内部的约定，而明股实债多发生在外部投资端。字面意义上理

解的明股实债即

名为股权投资，实为借贷债权债务关系

，多发生在对资金投向有限制的房地产投资领域。

审判实践中，有认定为实债的大量案例，如重庆市高级人民(2014)渝高法民初字第00010号，新华信托股份与诸城市江峰房地产开发合同纠纷案中认定：

新华信托与江峰公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。因为：1、双方在签订《合作协议》之前，江峰公司向新华信托发出了借款申请、还款计划，并通过了股东会决议，表达了向新华信托借款1亿元的意愿。2、《合作协议》约定新华信托“以1元资金受让江峰公司原股东持有的90%股权”，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理。3、因《合作协议》中江峰公司对新华信托不负有支付义务，该合同项下办理的在建商铺抵押和股权质押没有设定担保的主债权存在。江峰公司庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同，这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符（笔者注：确认借贷关系方可合理解释担保物权的存在）。4、只有在合同解释成立的情况下，才能合理地解释江峰公司以新债还旧债的行为。

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