员工损害公司利益 头 条 提 示2018年【投资领域保底条款的裁判现状、效力认(3)

同时，还有最近

备受关注的新华信托与港城置业及其股东间的股权转让纠纷案，从保护外部清算债权人的整体利益出发，认定适用公司外观主义原则判定构成股权转让关系

。

本文无意就明股实债的认定展开讨论，仅在被认定为实债的情况下，该种认定亦构成投资保底的另类形式，在司法实践中做有效认定。需要特别提示的是，在私募基金领域，根据《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号—私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》规定，私募基金以明股实债方式向房地产开发企业提供融资，用于支付土地出让价款或补充流动资金，基金业协会将不予备案。

——对赌回购

PE

股权投资中大量运用了对表现或是否上市作为对赌条件，如无法完成的则目标公司创始股东有义务以固定回报率（一般在年化8%-12%之间）回购投资方的出资。

司法实践中，对于

对赌条款除回购主体为目标公司将损害债权人利益被判令无效外

，

以股东作为回购主体的对赌条款均认可其法律效力

，

对赌回购作为保底条款的另类形式在实践中做有效认定

。员工损害公司利益类似的还有上市公司定增过程中大股东或实际控制人做出的保底承诺，本质上该约定属于外部第三方的保证，目前主流的审判实践中做了有效认定。

二

审判实践统计及分析

笔者团队在无讼网站案例选项下输入关键词：“基金”、“投资”、“委托理财”，选择类型为民事类，地域为上海市，裁判年份自2015年至2017年，搜索得到

102篇案例

。具体分类统计如下：

以层级划分，基层人民审理78件，中级人民审理24件；以审判程序划分为：一审77 件，二审22件，再审3件；按照裁判文书性质划分为判决82件，裁定20件。

在对这102个案例逐个研读后发现，其中40例属于民间委托理财合同纠纷及其他类型纠纷，9例属于撤诉或按撤诉处理及驳回起诉情形，而此外的

53例均涉及基金投资及相关“保底条款”纠纷

，除去主要涉及程序问题而作出的裁定，其中有42例出具了判决书。

经统计，其中有25例判决支持含有基金投资“保底条款”合同的履行，1例判决合同无效，1例判决认定名为投资实为借贷，余下否定保底条款判决驳回起诉及驳回上诉。在这25例涉及“保底条款”的中，21例支持还本付息，给予投资者7%~12%不等的年化收益率，4例支持保本不保息。

根据上述统计，上海地区基层对于投资协议中的保底条款的效力认定有效与无效的比例在6:4之间，在判决有效的案例中基本都支持保本同时保收益的约定，可见对于保底条款的效力本身在司法实践中存在较大的争议。

三

一般保底条款的效力、法律依据及后果

1 .

保底条款不分主体、内容均应认定无效

此处讨论的一般保底条款特指在委托方与受托方之间或投资人与资产管理人之间的委托协议、投资合作协议中的保底条款约定。

对于保底条款的效力问题，

持有效观点的认为

：作为民事主体之间的自主约定，在没有法律、法规做出明确的效力强制性规定的前提下，应当尊重意思自治，认定为有效。

持无效观点的认为

：保底条款规避和转嫁了风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则，违背了合同法基本的等价有偿和公平的原则，权利义务明显失衡；违背了合伙中“共负盈亏、共担风险”的原则；违反《证券法》《证券投资基金法》《信托投资公司》中有关不得保底的规定，故认定无效。

笔者认为，一般保底条款应当认定为无效。金融、投资市场是一个高风险的市场，

诚然个体之间可以自由地内部约定，但这种约定一旦被认定为有效很容易被无限放大，将一些本身无法承担金融风险的资金主体引入市场，历次大的金融市场动荡中的经验都印证了这点，在群体非理性下只会引发市场的投机和泡沫

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