员工损害公司利益 头 条 提 示2018年【投资领域保底条款的裁判现状、效力认

头 条 提 示

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马建荣上海市朝华事务所

参考阅读：

九章：委托理财保底条款相关司法观点

尹伟：银行理财产品质押法律问题研究

缪晓军：私募基金份额质押实务再探讨

▼

前言：

随着社会经济的发展，投资活动越来越深入到社会各个阶层，各种投资类的公司、组织引导着大量新兴中产阶层进入到投资领域。一方面投资方缺乏必要的投资者教育但在追求高收益的同时又厌恶风险，另一方面投资公司为吸引资金，在募集时大量承诺保底保收益甚至高收益的条款。但是，投资行业本身具备的高风险、高收益和不确定性又极易引发纠纷。本文试图从审判实践角度

分析投资活动中

投资保底条款适用的现状

，

司法实践对保底条款效力的认定

，并结合《募投资基金暂行管理条例》中的保底规定，讨论对保底条款效力认定的价值取向及法律依据。

一

保底条款适用的司法现状

1 .

适用协议的主体

保底条款多见于委托理财协议、投资协议、合伙协议等，在分析保底协议的同时，需要预先考量上述协议本身的法律效力问题。

——持牌金融机构

根据《证券法》《商业银行法》的规定，金融机构均需持牌持证经营，故

超越特许经营范围签订委托理财协议的

，

应视为违反国家限制经营

、

特许经营的强制性规

定

，

该委托理财协议一般被认定无效

。

同时，针对符合经营范围内的保底条款，《证券法》第144条：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条亦明确规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”《证券投资基金法》第二十条：“基金管理人不得有下列行为：……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”《信托投资公司第32条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”

故而，作为金融机构而言，既要关注本身经营范围问题，又要关注如在协议中明确约定保底条款的，即使符合经营范围一般仍作为无效处理。

——非金融企事业单位和个人

最高民二庭在《审理证券、期货、国债市场中委托理财的若干法律问题》（《人民司法》2006年第6期刊载，署名为高民尚，下文简称高民尚文）一文认为：

一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。对于上述合同中涉及保底条款规定的，在下文中再进一步展开讨论。

私募基金中，GP、LP及第三方之间私募基金采取合伙制或契约制适用合伙企业法、合同法、信托法的规定订立协议本身合法有效。实践中多发生GP为募集资金向LP承诺保底条款，又分为GP向LP的内部保底及GP通过第三方向LP的外部保底。内部保底中，根据《合伙企业法》第33条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”故内部保底多由此被认定为无效。外部保底通常约定如合伙企业的收益不足以支付有限合伙人的出资或最低收益，不足部分由外部第三方补足，该等外部保底实质上属于非典型的保证担保。

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