公司并购方式 国企并购重组法律问题研究(5)

2、弥补国有企业资产重组的资金不足。一国经济发展的最初动力源于资本投入的增长，资本稀缺是阻碍一国经济增长和发展的关键因素。作为占国民经济主导地位的国有经济更需要不断地资本投入，从过去十几年国有企业的资本投入看，基本上投入的是债务资本，即依靠债务融资。因此，利用外资、民资参与国有企业，有利于资本市场的发展和资本配置的优化。

3、扭转国有企业低效和亏损局面、提升行业的国际竞争力。中国入世后，国企面临严峻挑战。在一些国企依靠自身力量无法扭转亏损的情况下，通过把全部或部分股权出售给外资、民资，经过外部资金的注入和优质资本，进行改组改造，可以迅速实现扭亏为盈。同时外资、民资并购国企，也为国有资产和国有股退出提供了有效途径。

二、我国国有企业并购重组之立法状况及缺陷

(一)立法现状

(二)现行立法缺陷

从我国企业并购的运作来看，上述法律还远不能胜任现实的需要。这是因为我国现行企业并购法律体系还存在着较大的缺陷，主要表现在：

1、缺乏排斥地方利益约束的法律制度。一些政府地方保护主义思想严重，由于国有企业特别是一些大型国有企业都与所在地方有着十分密切的关系，导致有些地方政府不顾平等自由的市场竞争法则，对土地使用权进行任意行政转让，不通过竞标程序，长官意志严重，这样极易滋生腐败，产生国有资产转让上的暗箱操作和虚荣政绩，使国家和人民群众的利益受到侵害。急需建立相关法律制度规范地方保护主义，克服地方利益约束。

2、无交易规范。除证券市场外，我国提供给国有企业的其他并购市场的渠道不畅，交易规则级少，如中小国有企业拍卖的相关交易市场有待建立，相关交易规则有待完善。

3、效力层级低。从规范的效力层次上看，调整企业并购的法律规范效力层级较高的基本法律较少，而以法律效力层级较低的行政规章居多。

4、内容不完整。从内容上看，一是规定得比较粗糙，使得实践中操作性不强。二是有些规定较为滞后，难以适应现实的需要。如股权置换、买壳上市等企业并购方式已为实践突破，而公司法、证券法等都未有相应规定。三是有些内容缺漏。如公司法中欠缺对中小股东特别保护措施之规定。

5、体系不完善。从体系上看，调整企业并购的法律体系总体上不够完善，各法律规范之间的衔接也不够好。如为各发达国家普遍规定的规制企业并购的反垄断法，我国至今仍未有规定。而现行的公司法和证券法在某些方面的衔接还有待完善。总之，与西方国家并购法律相比，我国调整企业并购的法律系还不够完善，难以满足现实的需要。因而，完善我国的企业并购法律体系是必要的也是迫切的。

三、我国国有企业并购重组中存在的问题

(一)国有企业产权不清晰在企业并购中，产权问题是一个复杂而敏感的问题。?

在西方经济学家看来，完整的产权应包括排他的使用权、收益的独享权、自由的转让权三部分，缺少任何一方面的权利都会造成产权的残缺。在我国，对什么是产权一直存在着不同的看法。有人认为产权包括自物权(经营权与所有权)、他物权与债权三方面的含义。也有的人将产权仅限于财产所有权的范围之内。不过最为普遍接受的说法是认为企业的产权不仅仅限于财产的所有权，还应包括与所有权相联系的经营权。由于历史的原因，我国大多数企业被定性为全民所有制企业。改革开放以后，原有的全民所有制企业与集体所有制(其实许多都是准国有企业)通过若干投资行为又设立了一些混合企业，而有些私营企业为了某种目的也挂靠国有或集体所有制企业。这段历史导致现在在很多情况下产权界定不清楚。经营这与所有者之间产生了许多矛盾：并购决定权的归属、并购费用的支配等都是并购中经常遇到的问题。[7]国有企业产权不清晰制约了跨国公司的收购行动。根据跨国直接投资的国际生产折衷理论，一国企业从事国际直接投资，主要是由三个基本要素决定的，即所有权?内部化?区位优势。在企业产权不清晰的条件下，跨国公司对国内企业的收购存在两个巨大的制度性障碍，一是收购目标公司的资产所有权不清晰，收购标的本身蕴藏着巨大的内部风险;二是由于产权不清晰，收购后的企业组织将难以通过所有权来实现对资源的内部化配置，跨国并购的也难形成跨国直接投资的所有权内部优势。由于不能有效地行使控制权，跨国公司往往在生产经营、营销手段、售后服务等方面所掌握的know--how也就不能很好地嫁接到国内企业中，并购的垄断优势难以发挥。

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