与360隐私保护器和带扣保镖有关的法律问题分析

2010年9月27日，360宣布腾讯QQ侵犯了用户隐私，在用户不知情的情况下扫描了用户的计算机，并推出了可监视QQ扫描行为的“隐私保护器”. 腾讯完全否认360的指控，公开表示QQ安全模块从不扫描或监视任何用户隐私数据，绝对没有上传用户数据，并于10月14日正式起诉360进行不正当竞争. 10月27日，腾讯百度金山，傲游，柯牛等联合发布了《反对360不正当竞争，加强行业自律的联合声明》. 在倡导同业之间公平竞争并呼吁主管当局介入调查的同时，艾尔还答应并呼吁同业公司“与360没有任何形式的合作”.

360年10月29日，360启动了一个名为“扣扣保镖”的安全工具，称该工具完全保护了QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件，防止木马窃取QQ帐户并提供QQ Speed. up等功能. 当天，腾讯发表声明，该软件使用插件的方式破坏了腾讯QQ的许，严重影响了QQ软件的安全性和完善的服务，这是公然违法的. 11月3日，腾讯决定停止在装有360软件的计算机上运行QQ软件，并将QQ安全模块代码提交给第三方组织进行测试. 11月4日，360决定召回360名保镖. 整个事件结束了.

在仅仅一个多月的时间里，对于谁是对的和谁是错的存在分歧. 特别是在激烈的争执中，很少有理性的讨论空间和平静的思考时间. 整个事件之后，尽管前线似乎很明确，但没有明显的获胜者. 各方，关联公司，用户和监管机构均受伤！

对于注定要包含在中国互联网发展史中的标志性事件，在形势基本平静下来之后，有必要切实从各个方面进行认真讨论，以免再次发生. 中国的类似悲剧. 互联网的公平竞争秩序奠定了系统和规范的基础，保护了用户的合法权益. 其中，从法律的角度分析当事方的优劣当然是必不可少的重要方面.

由于整个事件始于用户隐私问题，因此我们将首先分析QQ扫描行为是否要用户隐私；然后分析扣减保镖软件的法律属性（这是双方之间最大的争议），并尝试阐明插件的含义，类型和范围. 需要注意的是，由于有争议的技术和法律问题的交织，我们只能分析相关的法律问题，而技术问题需要由权威的技术部门来解决.

首先，QQ正在扫描用户的隐私吗？

要回答QQ的扫描行为是否窥视了用户的隐私，必须首先弄清什么是隐私？

不同的人对什么是隐私必须有不同的看法. 在不同的法律文化下，隐私的含义也有很大不同. 1国际学术界普遍认为，东亚国家（中国，日本和韩国）通常缺乏像英美法系国家那样的隐私概念. 2不论是中文还是日文，隐私概念都是后来引入的外国概念. 因此，要讨论隐私的含义，我们只能从法律规定入手，并根据成文法找到对话的共同基础.

但是，在我国，由于长期以来对隐私保护的重视程度不高，因此在该问题上法律规定相对模糊，容易引发自私自利. 原因是普通用户更难区分是非. 这应该是引起争议的重要原因，但它也是判断整个争议是对还是错的基础. 因此，我们必须系统地整理出我国法律中隐私的含义，并为对话和讨论奠定基础. 否则，这场辩论将毫无意义，不可能产生结果，也不会为将来处理类似的争端提供有用的参考.

关于隐私，新中国立法中最早的概念是“阴和隐私”的概念，在民间和历史传统中使用频率更高. 第一条法律规定是1956年，全国人民代表大会常务委员会关于哪些可以结案审理的问题，作出了“全国人民代表大会常务委员会关于不公开审理的决定”. 最高人民. 该决定规定: “人民可以审理涉及国家秘密的，涉及涉及秘密的私人当事方的，以及由18岁以下的年轻人犯下的罪行，这些可能不公开进行. ”该规定确立了非公开听证会的基本划分原则，其内容和规定基本上在以后的诉讼法中使用. 到1970年代末，1979年颁布的《刑事诉讼法》第111条和《人民组织法》第7条继续使用“含糊”. 最高人民已经明确界定了私人的范围，间接界定了私人的含义. 根据“最高人民关于公开审判的初步意见”（1981年），“涉及私人不公正的. 通常指涉及性行为和侮辱妇女的刑事. ”可以看出，遮蔽性概念的广泛使用体现了传统文化的强大影响力，并且隐私的范围（如果我们认为当时存在这种概念）非常狭窄，属于所谓的高度敏感信息，受法律保护主要原因是当事方有权不公开审理诉讼.

由于改革开放带来了概念上的影响和进步，我们可以看到，从1980年始，特别是1990年代初以后，无论是政府文件，立法还是私人，“隐私”的概念都是一般使用它取代了“放纵”的惯用概念（包括1996年《刑事诉讼法》修正案，其中明确将放纵改为隐私）. 其中，1982年的《民事诉讼法》（试行）是第一个使用“隐私”概念的法律，1989年的《人民调解委员会组织条例》是第一个使用“隐私”概念的行政法规. 截至2010年10月底，共有22条法律使用了该概念，特别是《侵权责任法》，明确规定了隐私权是一项独立的民权.

随着法律观念的变化，这一时期的特点如下: （1）受法律保护的权利的类型已经从过去的诉讼权进入了民事实体的权利领域，例如《人保护法》. ，《妇女权益保护法》明确规定，隐私权被明确定义为实质性权利，最高人民的司法解释也确认了隐私权的民权地位；诉讼程序的保护已发展成为一种双重保护制度，将诉讼程序的保护与民事侵权救济程序的保护结合在一起. （3）就诉讼权而言，由于原来的司法解释仍然有效，因此最高人民没有就“隐私”的范围制定新的司法解释. 因此，改变的是概念，它的范围应该说与传统有所不同. “阴私”概念仍然具​​有连续性. 4相反，就实体权利而言，所有使用隐私概念的法律或司法解释均未定义该概念，也未定义或描述此类权利的范围. 5因此，多年来，无论是在立法上还是在实践中，实体权利的边界始终处于相对模糊的状态. 它们包括典型意义上的公民权利. 他们引用的对象是相对特定的. 通常，它们是相对私密的信息，不愿以传统的方式获知. 它与声誉有关；当然，在某些法律法规中，隐私权的概念有时指向公法中的客观事实或权利，例如一般意义上的个人信息，与声誉无关，而此处的隐私权实际上与所提及的个人有关后来. 信息的概念是重叠的，中国的一些民法学者已经开始使用这种方法来解释传统的隐私概念. 程序意义上的隐私概念的澄清，实质意义上的歧义以及公法与私法之间的关系交织在一起，导致该概念的逻辑体系不明确，甚至许多立法机构也无法准确地分析和使用它正确. 无法有效保护隐私.

自1990年代末以来，尤其是自新世纪初以来，由于信息化的迅速发展和权利概念的进一步完善，前两个领域是信息化7和消费者权益保护8. 立法之初，个人信息的概念逐渐出现，并在本世纪后逐渐被法律和行政法规所采用. 最重要的是《修正案7》，其中明确规定了非法获取个人信息的和非法提供个人信息的. . 9在此期间，不仅出现了新的概念，而且更重要的变化是: （1）与边界模糊且主要受传统民事侵权法保护的隐私权相比，个人信息的概念更为中立，其覆盖范围远远超出了传统的民事侵权法所涵盖的范围. 例如，由于个人姓名，地址，电话，职业，教育等个人信息的收集，使用，披露，交换或散布不当，很难将传统侵权法用作侵权法并对其进行调查，和使用个人信息保护法律要容易得多. 这样，使用个人信息的概念，保护的范围大于隐私的范围，并且边界相对清晰，10因此扩展了权利的边界. （2）由于个人信息的保护超出了传统的侵犯民权的民法保护范围，因此，除了传统的两种方法外，个人信息的保护还增加了刑事制裁，政府监督责任和行政法保护方法. ，从传统的事后保护到事前，事中和事后优先的多阶段保护迈出了重要的一步. 实际上，在国际上，关于个人信息的保护，通常是公法和政府监管的问题，而不是普通的民事侵权行为.

通过回顾中国立法的历史过程，我们可以清楚地看到，随着社会的发展，不仅概念体系发生了变化，而且概念中包含的概念和体系也在发生巨大而细微的变化. 当然，另一方面，由于现行法律中有关隐私和个人信息保护的规定在大多数情况下是非常原则性和简单的，因此这两个概念不仅纠缠在立法中，而且难以准确地定义它们各自的范围. 但是，如果撇开这些细节，我们可以看到，随着该概念从阴暗到隐私，再到个人信息的逐渐演变，其范围显然正在逐渐扩大. 阴暗的范围是最狭窄的，属于所谓的高度敏感的个人信息；隐私主要是民法概念，更常见的是与诸如名誉等民权交织的私人信息. 个人信息是最中立的公法概念，涵盖范围最广，包括各种类型的个人信息.

根据腾讯的公开声明，它会扫描用户计算机上的可执行文件，不涉及用户文档或聊天记录，并且永远不会上传用户数据. 如果是这种情况，显然就公民权利和利益而言，扫描与私人利益，隐私或声誉有关的信息是不可能的. 无法建立所谓的隐私保护. 唯一可能的是，扫描的数据是否是中立的个人信息（数据）？该行为是否属于侵犯个人信息的行为？

由于中国缺乏统一的《个人信息保护法》，因此没有关于如何保护个人信息的法规. 另外，现行法律将个人信息定义为抽象概念，将隐私定义为模糊的概念. 因此，实际上不能简单地从法律上判断QQ的扫描行为是否构成对个人信息的侵犯. 如果必须回答这个问题，则必须并且只能使用类比方法，并借鉴世界其他国家的惯例或评估标准. 这意味着以下分析所使用的标准要比国内法律更高和更严格.

在拥有相对完善的个人信息保护系统的国家中，要判断是否构成对个人信息的侵权，有两个最重要的先决条件: （1）所涉及的个人信息必须“可以由特定个人识别” ”信息； （2）必须对个人信息进行“处理”. 这两个条件都是必要条件，只有分别满足这两个条件，才能判定该行为是非法的.

各国法律对什么是个人信息有不同的表述. 例如，“欧盟指令1995”第2条规定: “个人数据是指与已确认或可识别的自然人（数据主体）相关的任何信息；可识别的自然人是直接或间接地指其身份. 其编号或其中之一或她可以确认的独特的生理，生理，精神，经济，文化和社会因素. ” 《日本个人信息保护法》第2条规定，“本法所指的个人信息是指可以识别特定个人的信息，因为其名称，出生日期以及与该信息有关的其他内容部分（包含可以容易地与其他信息进行比较并可以用来识别特定个人的信息）”. 《韩国公共组织的个人信息保护法》第2条规定，“个人信息是指与居住者有关的信息，可以通过信息中包含的姓名，居民登记号等进行识别（包含信息尽管不可能仅使用此信息来识别特定个人，但可以轻松地将其与其他信息组合以识别特定个人）. 尽管各国的法律表达方式相差很大，但可以看出根据各国的规定和法律惯例，“可识别的个人”是个人信息的核心要求. 个人信息必须能够与特定的个人链接，并能够基于该信息识别特定的个人. 识别特定个人并属于一般业务信息或一般信息，它确实属于个人信息.

“处理”是一个特殊的法律概念，在保护各国个人信息方面非常重要. 实际上，《个人信息保护法》并不规范静态的个人信息，而是规范动态的个人信息处理活动. 也就是说，个人信息不是法律法规的对象，为了启动《个人信息保护法》，必须采取“处理”个人信息的行为. 关于待遇的含义，各国法律相似. 简而言之，处理是指以手动或自动方式进行的个人信息的特定操作，例如收集，分类，保存，使用，转移，​​提供，销毁等，贯穿个人信息操作的整个过程. 基础当然是个人信息的收集. 如果您仅公开地口头广告和传播他人的不良信息或一般信息，则可能符合侵犯民事隐私权的要求. 但是，这种口头交流绝对不是“处理”活动，不违反《个人信息保护法》，也不会导致适用个人信息保护法. 例如，“欧盟指令1995”第2条规定，“处理”是指对个人数据进行的任何操作或一组操作，这些操作可以自动或非自动方式执行，例如收集，记录，组织，通过传输进行存储，更改或更改，检索，咨询，使用或披露，以及通过传播，传播或使其能够被使用，安排或组合，分组，删除或销毁. ”《韩国公共当局个人信息保护法》第2条”中规定，“处理是指使用计算机来输入，存储，编译，检索，删除和导出信息以及其他类似行为. ”

可以看出，为了构成对个人信息的侵权，首先，必须有可以识别特定个人的信息，然后必须进行“处理”个人信息的活动. 使用这两个标准来分析QQ扫描用户计算机的行为. 根据腾讯的公开声明，其扫描仅针对用户计算机中的可执行文件或系统配置. 因此，该扫描不包含可以识别特定个人的信息. 同时，根据腾讯的公开声明，QQ扫描绝对不会上传用户信息手机360隐私保护器，只有在扫描发现病毒后才将其删除. 这样一来，如果不上传信息，就不会有法律意义上的个人信息保护信息收集活动. 因此，QQ扫描用户计算机不参与信息“处理”活动. 当然，在没有个人信息和处理活动的情况下，不能说QQ扫描侵犯了用户的个人信息. 实际上，类似的扫描在各种安全软件和程序中很普遍，并且是常见现象. 从广义上讲，信息的自由流通和共享是信息社会快速发展的重要条件. 我们每个人都在享受信息化带来的好处. 个人信息保护和信息自由流通从未存在过根本冲突. 如果QQ可以从一开始就将扫描的事实告知用户并赋予用户选择权（事件发生后的改进和反思），则也许可以从源头上避免此事件，而竞争对手则没有机会. . 当然，从法律上讲是否存在窥探隐私的问题，这对于判断整个事件的是非与定性其他相关问题具有决定性的意义.

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