新型盗窃行为研究(2)

（三）携带凶器盗窃中“凶器”范围的再限定

理论上对暴力通常有两种不同解读：一是就杀人、强奸、抢劫、绑架等相关个别、零散地诠释不同中的暴力及其程度。在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中，被人发现，为取得财物直接对被害人实施暴力或者以暴力相威胁取得财物的。贪污的赃款赃物，走私的物品，上的赌资等，虽是分子的非法所得或供使用的财物，但这些财物有其原来的合法所有人或应由有关国家机关予以没收归公，仍不得非法加以侵犯(如抢劫、盗窃等)，因而仍可成为侵犯财产罪的对象。

也就是说，大多数盗窃行为必然伴随有作案工具，而有些作案工具，在用途上也有被作为凶器的可能，比如撬门的撬棍可以作为打人的棍棒、开锁的老虎钳等也可以作为钝器伤人、割包的刀片也可以作为伤害他人身体的工具等，这样就会出牛区二环路，趁被害人陈某不备，使用镊子将陈某左裤兜内的包盗走审理新型盗窃，包内有400元、成都至攀枝花硬卧火车票2张（价值382元）。当地司法机关将其作为携带凶器盗窃对嫌疑人实施逮捕{5}。对于携带凶器盗窃中凶器的这种理解，笔者认为显然是不准确的。

基于上述分析，笔者认为必须结合社会公众的一般认识，采取客观的标准来认定行为人在盗窃时所携带的物品是否处于“凶器”的涵摄范围之内。所谓客观的标准，也即是基于社会公众和行为人作案时的客观情形来认定是否属于凶器。如行为人在盗窃过程中携带划破他人衣服、书包、口袋的刀片、撬门开锁的撬杠或铁榔头等，尽管这些东西具有转化为凶器的可能性，但从一般的社会观念和行为人的角度看，这些器具是盗窃必备物品，不能因其可供行凶之用，即视为凶器。否则，携带绳索行窃、持棍击破车窗行窃、扶拐杖的伤患顺手牵羊、戴眼镜的人行窃，都可认为加重盗窃。从而造成“恐须行为人行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带凶器盗窃罪之可能”{6}。

三、扒窃

（一）扒窃行为化的正当化分析

扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击{7}。之所以对在公共场所和公共交通工具的扒窃行为入罪，并且不限定数额，一方面是因为在这些场合中的盗窃往往影响到社会公众出行的安全感。我国台湾地区学者从另一个角度揭示了在车站、码头、机场等公共场所盗窃社会危害性较大的理由，立法的目的也许为了保护重要交通据点的旅客财产安全。并且如果追究立法机关立法的本意会发现，20世纪二三十年代，由于普遍的贫穷以及交通不便，如果不是远行，大约少有人去车站码头。车站码头可能笼罩着离乡背井的哀愁，亲人爱侣在此挥泪告别，再相见不知何年何月；车站码头也可能涌动着游子归乡的喜悦，长相思摧心肝的伤痛几已得到疗止。在这里遭窃，归乡恶梦可能破灭，求告无门的游子也许因此陷入险境。所以，车站码头游人的财物需要特别保护{8}。

（二）扒窃的行为特征之分析

扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物{9}。扒窃具有以下三个特征：

第一，扒窃行为时空的特定性。所谓扒窃行为时空的特定性是指扒窃行为多是发生在公共场所或公共交通工具等人流量较大、人员较为密集的场所。如果不是发生在上述场合，则构成一般的盗窃罪。之所以做这种区分，是由扒窃行为的本质所决定的。扒窃型盗窃多是利用人们对公共场合下相互之间身体接触、碰撞、挤压等的无意识或意识较弱的情形下实施盗窃，一般发生在人流量较为密集的公共场所或公共交通工具中，前者如车站、码头、机场、医院、商场、影剧院、公园等，后者如火车、汽车、电车、船只等。

第二，扒窃对象的随身性。学界通说认为，盗窃罪的对象，一般是动产，即可以移动位置转移到行为人手中的财物{10}。这是对所有盗窃罪对象的界定，而扒窃型盗窃的对象有其特殊性。扒窃行为一般盗窃的是公共场所人员随身携带的物品，这里的携带应当做实质性的解释，既包括行为人衣服口袋中的物品，也包括随身携带的包裹中的物品。之所以强调扒窃对象的物理形式上的特定性、随身性，是由处罚扒窃的初衷所决定的。将扒窃入罪就是为了维护社会公众出行过程中财产的安全感，而财产的安全感主要关切的就是随身携带的物品。如果盗窃行为也是发生在公共场所，但是行为对象不是受害人随身携带的物品，而是公共场所中的汽车、自行车、商场中的商品等，则不能构成扒窃型盗窃，而只能构成一般盗窃。

二盗窃珍贵文物情节严重的司法实践中认定本罪应注意下列问题1 行为人实施了秘密窃取的行为是构成盗窃罪的前提也是本罪与抢劫、抢夺、诈骗等侵犯产罪区别的关键所谓秘密窃取是指行为人用自认为不为财物的所有人、保管人或者经手发觉的方法暗中将他人财物取走的行为这里应注意两点1秘密并非必须事实上不为人知而主要是行为人自以为的秘密因此事实上不为人知或者财物的所有人、保管人已发觉但行为人以为没被发觉或者在财物的所有人、保管人不知的情况下行为人当着其他的面公开拿走财物都属于秘密窃取。在某些情况下，行为人完全有可能在案发地“光明正大”地窃取财物，司法实践中不乏行为人“公然”盗窃的情况，在公共场所扒窃更是“公然”盗窃的典型表现。因为任何行为都是主客观要件相统一的整体，盗窃罪也不例外，如果客观方面要求行为人应具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，而主观方面却不要求行为人以非法占有数额较大的财物为目的，或者以多次盗窃非法占有公私财物的目的。

第四，扒窃行为的多次性。尽管修正案八并没有明确规定在公共场所实施多少次盗窃构成扒窃，但笔者认为要构成扒窃必须具备在公共场所实施多次盗窃的事实。理由有两点：第一，从社会学层面上看，根据社会常识和司法经验，在公共场所实施扒窃的分子往往具有多次作案、屡抓屡放的特点，这是由行为人意念的坚定性和以扒窃维持生活的常习性所决定的。第二，在法律层面上，刑罚毕竟是一种恶，这种恶应当只有在行为的社会危害性达到一定程度时方能动用。如果扒窃行为不具有多次性，那就很难说在公共场所实施盗窃的社会危害性远远大于一般盗窃，从而不要求数额而将其规定为。基于上述两点理由，笔者认为，不要求数额、只要求情节的扒窃应当具有多次性的特征。

（三）扒窃行为多次性的特殊证明方式—刑事推定之提倡

扒窃行为的本质决定了其应当具有多次性，所以在扒窃型盗窃中，需要证明行为人实施了多次扒窃行为。但在我们一个实施扒窃的嫌疑人，又不能证明行为人实施了多次盗窃的事实的情形下，能否认定行为人的行为构成扒窃？笔者认为为了实现的社会保护机能和人权保障机能，真正做到既是善良公民的大宪章，也是人的大宪章，可以通过刑事推定的方式实现对行为人多次扒窃事实的证实。

所谓刑事推定，是指刑事法律直接规定或法官按照经验法则所确立的基础事实与待证事实之间的一种充分条件关系（即常态联系），当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的规则{11}。之所以在强调“事实清楚、证据确实充分”的法治大背景下，刑事推定有其存在的正当性，是因为推定是在承认认识之相对性的同时，由法律在认识的暧昧之处给予的提示，它是法律领域处理认知局限的特殊方法。推定的出场是为了弥补证明的不足，证据证明不可能完全连接实体与程序，其间的距离需要推定来缩短{12}。也正是因为如此，刑事推定被认为是贯彻公共政策或法律政策的重要工具{13}。即便刑事推定基于功利主义具有其正当性，但其毕竟没有绝对客观地实现对事实的证明，所以刑事推定的适用必须受到一定条件的限制。这种限制就是刑事推定所连接的两端：基础事实和待证事实，必须存在经验上、逻辑上的关联性，而且这种关联性能够得到社会公众的广泛认同。

以数额型盗窃的入罪标准为例，根据《》的规定，盗窃公私财物，数额较大的构成盗窃罪，但立法未对“数额较大”作出具体的规定。四川大学法学院学副教授莫晓宇认为，从角度来讲涉属于“法定犯”，与盗窃、杀人等“自然犯”不同。四川大学法学院学副教授莫晓宇认为，从角度来讲涉属于“法定犯”，和盗窃、杀人等“自然犯”不同。

明确了扒窃应当具有多次的特征之后，那么，司法机关在认定行为人构成扒窃时需要证实的一个必要前提就是行为人“多次”扒窃的事实。不排除我们能够顺利证明行为人多次扒窃的可能，但也存在我们难以提供证据充分证明的情形。基于此，笔者主张采取刑事推定的方式，只要我们嫌疑人在公共场所实施一次扒窃的事实，就可以推定行为人实施了多次盗窃的事实。也就是说，只要司法机关掌握了基本的事实—行为人在公共场所或公共交通工具上盗窃，就可以推定待证事实的成立—行为人实施了多次盗窃，并构成扒窃。而且，这种基础事实和待证事实之间的证明力相对较强，具有较强的社会认同感。

一是叙述事实部分，不证 明，不写具体证据，只写“上述事实，有证人证言、书证、 鉴定结论证实，被告人也供认不讳”这样的套话。计算机取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性 的,存在于计算机 和相关外设 中的电子证据 的确认、保护、提取 和归档的过程。事故认定书应当载明事故发生的时间、地点、受害人情况及调查得到的事实，有证据证明受害人有过错的，确定受害人的责任。

四、“严而不厉”刑事立法思想的初体现（代结语）

《》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金。2、《》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金。我国《》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

与此同时，修正案八基于中国具体的国情和法治发展水平，废除了盗窃金融机构罪和盗窃珍贵文物罪的死刑设置，使盗窃罪的刑罚配置相对轻缓。结合盗窃罪刑事法网的扩张，修正案八在盗窃罪的修正上基本上呈现出“严而不厉”的趋势。和此前的“厉而不严”相比，严而不厉的结构，既能较好地实现对的打击、维护人民群众出行的安全感，同时也能使盗窃罪的法定刑设置趋于轻缓化。

【参考文献】

承接地方立法权之前，市人大常委会党组紧紧围绕加强立法能力建设的核心，主要领导亲自带队赴杭州、宁波开展调研，抓好组织机构建设，增开了市七届人民代表大会第六次会议，设立了法制、内务司法等7个专门委员会，明确法制工作委员会专司立法职责，新增行政编制6人，为推进地方立法工作提供了坚实保障。她兴奋地说，此次“两会”上，全国人大常委会法制工作委员会室副主任臧铁伟就“人大立法和监督工作”答中外记者提问时表示，立法工作机构已注意到各类性侵人、包括嫖宿，已组织力量多次调研，听取了专家学者、人大代表意见，并到基层司法部门调取了大量案例剖析、比较，分析问题症结。支持区人大及其常委会履职、人大代表充分发挥主体作用，编制出版《内务手册》，成立财经、法制和城建委员会以及街道人大工委。

{2}{10}高铭暄，马克昌．学（第四版）[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2010.62,563.

{3}{6}{8}林东茂．综览[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.295,296,298.{4}张明楷．学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007.719.

{5}刘德华，金牛宣，史斌．四川批捕首例入户盗窃案和携带凶器扒窃案嫌疑人[N]．检察日报，2011-06-08（1）．

{11}赵俊辅．风险社会视野中的刑事推定—一种法哲学分析[J]．河北法学，2009,（1）:186.

{12}邓子滨．刑事法中的推定[M]．北京：中国人民大学出版社，2003.40.

{13}劳东燕．认真对待刑事推定[J]．法学研究，2007，（2） :30.

{14}林纪东．刑事政策学[M]．台北：台湾国立编译馆，1969.128.

作者 王强军 李 莉

【作者单位】南开大学 河南省郑州市

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