jsp相关参考文献 论对房地产特殊财产权的执行(3)

3、隐名型。即以一方的名义开发，另一方约定分得特定房地产。其中，以供地方名义开发的，将约定的房屋及其土地使用权移转给供资方。以开发商名义开发，另一方提供土地使用权的，将约定的房屋移转给供地方，供地方将约定的土地使用权移转给开发商。以开发商名义开发，另一方提供资金的，开发商将约定的房地产移转给供资方，或者交由供资方预售而直接收得价款，或仍由开发商预售而由供资方收取价款。此时，合作双方的法律关系，是承揽、互易、隐名合伙还是买卖，颇有争议，在此不作详述。然在强制执行程序上，富有意义的在于：(1)以土地使用权投资的，是否事先移转权属？笔者认为，未事先移转的，土地使用权仍归供地方，房屋竣工后，另一方有权请求移转约定分得房屋项下的土地使用权。(2)房屋的所有权在谁？新建房屋的所有权属于原始取得，原则上“谁建造谁取得”。但由于房地产开发中不规范的作法，立项批准书、土地使用权证、建设规划许可证、建筑施工许可证、预售许可证等上面体钱债权，不属房地产特殊财产权。

(三)商品房买卖中的特殊财产权

商品房买卖，按房地产开发进度和买卖双方的合意程度，可分为四种形式。一是早期内部协议。即在符合预售许可条件前，甚至在房屋动工建造前，双方基于特殊的信任关系，达成特别协议，开发商将未来预期开发成功的房屋预先承诺出售给，支付定金或者部分乃至全部价款。开发商多为套取建设资金或炒作楼盘，多为炒卖楼花，房屋套数较多，标的金额较大，与合作开发近似，但不干预开发事务。二是认购书。即在项目开盘时，双方签订格式认购书，就房屋买卖的有关事宜初步达成合意，并预交定金，约定双方将来正式签订预售合同，经开发商同意，也可以转让认购书。开发商往往未取得预售许可，变相提前销售。三是预售合同。合同具备《商品房销售》第十六条规定的主要内容，先支付定金，短期内登记备案后支付余款，并约定交房和过户期限。根据司法解释，认购书内容符合预售合同要求的，得认为预售合同。四是现售合同。此时，开发商已将开发成功的房地产初始登记在自己名下，双方签约后短期内付款交房，并办理过户。此外，拆迁补偿安置协议，也是商品房买卖合同的特殊形式。商品房买卖中双方对房屋各自拥有什么样的财产权，对强制执行意义重大。笔者下文逐步分析。

首先，无论采取哪种法律形式，双方订立的合同，除非另有原因，真实意思表示应受法律保护，不因登记备案、预售许可等行政规制，而简单地否认其合同的效力。司法解释明文规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”该解释虽然规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但这仅是针对“预售合同”,从该解释上下文的旨意看，虽不认可“认购书”为“买卖合同”，但也承认其仍是一个独立的合同——预约合同。而对“早期内部协议”，该解释尚未置可否。笔者认为，合同法的同理，“早期内部协议”也不失为一种独立的合同，只是不能适用预售合同或认购书的有关特别规定而已。

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