也评“索爱”等商标俗称的法律保护(点击:5193)

这种情况是指在先权利人有在先使用商标，该商标却被他人恶意抢注了，抢注后还通过提起民事侵权诉讼或发起投诉等方式进行“维权”，以获取不正当的利益。李道之作为卡斯特商标的权利人，其合法权益应受法律保护，其通过商标使用许可合同许可班提公司使用卡斯特商标，并明确授权班提公司作为本案原告之一提起本案诉讼，亦符合法律规定。据《金证券》维权团上海新望闻达事务所宋一欣介绍，根据《中华人民共和国证券法》与2003年1月9日最高人民公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的若干规定》的规定，因虚假陈述受到中国证监会、财政部等，或人民作出认定有罪且判决生效的刑事判决书，且权益受损的投资者，都可以向有管辖权的提起民事赔偿诉讼。

所谓商标俗称是指此类商标之所以具有识别性或者与特定的经营者建立起联系，并不是特定经营者对商标的使用行为，而是基于社会公众的使用行为。例如“索爱”并不是索尼爱立信公司使用的商标，但其却基于公众的不断使用而指向了索尼爱立信公司。随着“索爱”商标纠纷案再审申请的被驳回，“索爱”、“伟哥”等商标俗称的法律保护引起了理论及司法实践的极大争论。鉴于现有立法、司法实践对商标俗称及相关消费者利益保护的不足，有学者及法官提出应当在商标法中引入商标被动使用的概念，（1）将社会公众对商标的宣传、报道和评论等使用行为界定为经营者的被动使用，进而为经营者及时制止第三人恶意抢注商标俗称的行为提供正当性基础，也为人民的司法裁判提供法律依据。但商标被动使用理论忽视了社会公众亦可以基于实际使用行为成为商标专用权人的事实，使本属于商标法公共领域的财产划归相关经营者私人享有，并不是保护商标俗称的合理制度选择。按照“谁使用谁享有商标权”的正义理念，本文提出，商标法应当确立公众使用商标制度，以期为商标俗称的法律保护提供一种新的思路。

一、缘起：商标被动使用何以产生

之所以有人主张商标法应当引入被动使用概念，源于近年来商标评审及司法实践对“索爱”、“伟哥”、“陆虎”等商标纠纷案的裁决结果无法为这些商标俗称提供充分的保护，纵容商标恶意抢注的同时，也将放任消费者混淆误认状态的发生。

（一）商标俗称司法保护的困境

在第三人抢注并使用“索爱”商标俗称案中，一审认为，“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、表彰产品质量的作用索尼爱立信商标，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司，其实质等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者和媒体长期的宣传使用，已经达到了索尼爱立信公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。（2）

争议商标核定使用商品与引证商标二核定使用的酒(饮料)等商品在功能用途、销售渠道等方面区别明显，未构成类似商品，故两商标未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。2015年10月，北京市第一中级人民针对郑州白象的起诉，公开开庭进行了审理，经审理后认为：被异议商标指定使用的“牛奶制品、酸奶”等其余商品在功能、销售渠道、消费对象等方面与引证商标二核定使用的商品尚存在一定差距，未构成类似商品，故应当予以核准注册。装潢权益第三十七章 网络商业标识权益概述第一节 商业标识权益制度在网络环境中遭遇的挑战第二节 网络中的商事主体与网络中的商业标识第三节 网络中的商标权利限制第三十八章 网络商业标识权益各论第一节 域名相关权益第二节 其他网上商标侵权纠纷第三节 驰名商标的网上特殊保护第五篇 信息时代的商业秘密第三十九章 商业秘密法律基础第一节 我国商业秘密保护法律的历史发展第二节 商业秘密的概念和范围第三节 商业秘。

而乔丹授权方达北京所发出的函并未说明诉讼的整体情况，隐瞒了最高、北京高院作出的对其不利的裁判结果，致人误以为我公司所有商标均被判定撤销、相关商标在全运会中使用将导致全运会遭受不良影响，函曲解了最高的判决内容，构成严重误导，具有明显主观恶意。由于索尼爱立信移动通信产品（中国）在中国注册的中文商标为“索尼爱立信”，在他们看来，索爱数码注册的“索爱”商标是不合法的，于是索尼爱立信通过协商、法律手段以及媒体舆论等多种方式希望把索爱商标占为己有。索尼宣布将以10.5亿欧元收购爱立信持有的50%索爱股份。

（二）商标被动使用的应对及其理由

为解决“索爱”等商标俗称保护的不足，有人提出：“对《商标法》第31条关于‘不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’的理解不宜过于僵化、严格。法官可以结合商标法的基本原则，在考察商标法立法本意的基础上，结合市场实际情况，根据在先使用主体的不同，将在先使用分为被动使用和主动使用两种不同的情形。所谓被动使用，即消费者或者相关公众主动地用某一标志指称特定商品或服务的某一生产者或者服务者，从而使该标志实际发挥商标作用的行为。与其对应的即为主动使用，生产者或者服务者主动地将某一标志作为商标进行宣传等使用行为，从而使该标识实际发挥了商标作用的行为。”（5）有学者甚至认为：“只有以消费者为核心的社会公众，将特定标志视为识别特定经营者商品或服务的标记，该标志才真正成为商标。这种结果只有通过商标被动使用行为才能达致。因此，商标被动使用行为不仅是商标使用行为，而且在商标使用体系中居绝对的核心地位：它不仅能够实现特定标志转化为商标，而且是特定标志转化为商标的必经途径；它不仅不需要转化为商标主动使用行为，相反，后者需要依赖它才能发挥作用；它既可能符合商标权人的内在意思，也可以违背其意志而独立成立。”（6）纵观各种关于被动使用的论述，支持被动使用的理由主要有以下几点：

首先，商标被动使用符合商标权劳动取得理论。商标之所以有价值，在于它代表了经营者的商誉。商标权使用取得学说强调的是商标权人通过劳动获得了商标背后的商业信誉，而不是通过劳动建立商标与经营者之间的联系。在商标被动使用行为中，虽然特定商标与经营者之间的联系并不是经营者通过自己的劳动建立的，但商标背后所体现的经营者的商业信誉，则是经营者自己辛勤劳动的结果。

其次，商标被动使用符合商标权保护的基本理念。商标被动使用行为在商标与特定经营者之间建立了联系，使得该商标已经成为经营者商誉的象征。如果不赋予经营者对这种联系一定的排他性权利，任由其他人对该商标加以利用，将可能导致消费者发生混淆和误认。相反，如果承认经营者对商标被动使用行为所建立的稳定联系享有相应的权益，则有助于制止可能导致消费者混淆的商标使用行为，与商标权保护的基本原理一脉相承。

理论界如何从独立董事制度是保护小股东权益的基石的高度定位该制度，并以应有的重视程度去研究完善该制度的措施，以促进立法界将该制度法定化，提升该制度的法阶效力，使该制度能在保护小股东权益上发挥应有的作用，具有重要的理论意义。当然，对于在先使用人享有其他在先权利也均可以提出在先权利的抗辩，比如商标是图形，在先权利人享有著作权的情况，即使商标被抢注且被提起商标侵权诉讼，在先著作权人亦可通过主张享有在先著作权为由进行抗辩。21关于无补偿的征用的效力如何，日本法学界对此有三种学说：1、大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。

二、质疑：商标被动使用是否正当

无论是从商誉与商标的关系，还是消费者的核心地位以及商标法的体系协调等视角，商标被动使用都缺乏应有的正当性和解释力。

（一）基于商誉与商标关系的分析

由于经营主体的结构性信息(综合品质)在市场上是通过各种载体(包括商品本身和有关 标示性符号)表征出来的，所以对经营主体综合品质的市场评价表现为对各种载体的评 价，或者说关于经营主体结构性信息的“镜像”信息表现为关于各种载体的“镜像”信 息，易言之，经营主体结构性信息的各种载体又成为“镜像”信息的载体，它们承载着 经营主体综合品质及其在市场上的“镜像”这两种独立的信息。2、以明显高于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购商品、提供服务或者以明显低于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位销售商品、提供服务的。检验检疫机构对跨境电子商务经营主体及跨境电子商务商品实施备案管理，落实跨境电子商务经营主体商品质量安全责任，推动规范跨境电子商务经营秩序，实现质量安全责任可追溯。

反向假 冒，则是通过去除他人商标符号从而使该他人的商标符号无法表征其自己的结构性信息 (或者说使该他人的结构性信息无法被正确表征)的方式破坏了上述的内在一致性联系， 使得该他人本可以实现的商标上利益无从实现——这难道不是对该他人利益的侵害。企业不进行注册商标，那么就没有商标专用权，不管经营得再好其他商家也可以“偷偷地”在自己的商品上使用同一商标，使得消费者无法通过商标识别商品/服务的正品行家，也容易因为其他商家的商品质量不佳损害商标美誉，失去消费者的信任。故应认定，作为汽车维修相关市场的经营者，天津小拇指公司成立时，对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等应当知晓，但天津小拇指公司仍将“小拇指”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用“小拇指”作为字号的合理依据，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。

（二）基于消费者地位的分析

被动使用论者的另一个理由是，只有以消费者为核心的社会公众，将标志视为识别经营者或服务的标记，该标志才真正成为商标，这种结果只有通过商标被动使用行为才能达致。因此，以消费者为代表的社会公众才是商标制度预设的使用主体。该理由看到了消费者在商标法体系中的核心地位，但却存在偷换“使用”概念之嫌。诚然，以消费者为代表的社会公众是商标的决定者、评判者和缔造者。“只有当消费者而不是其他人将商标视为表示商品或服务来源的标志时，商标才开始存在。只有通过消费者的认知，商标的功能才能够发挥。只有当消费者因商标而可能发生混淆时，才存在商标侵权。”（8）但是无论是商标实际获得显著性，还是商标知名度的提高，都是经营者实际进行使用宣传的结果，消费者在这一过程中不需要付出任何的劳动，更无需任何的商标使用行为。商标与消费者之间的联系或者作用并不是通过表现于外的、看得见摸得着的行为而实现的，而是发生在消费者的心理过程中。有学者甚至认为，作为最“善于思维”的知识财产，商标纯粹存在于消费者脑海中。商标法的原理也是“建立在主要是虚构的‘消费者概念’的基础之上”的。（9）具体而言，作为建立在消费者心理认知基础上的财产，商标显著性、混淆和淡化等基本范畴都是对消费者特定认知状态的抽象概括，它们均表现为某种心理联想。显著性是指商标能使消费者产生有关商品出处的联想，混淆意味着侵权商标让消费者产生有关商品出处的错误联想，弱化和丑化则分别对应着削弱驰名商标显著性和损害其声誉的联想。（10）

因此，虽然消费者在商标法中发挥着重要的作用，消费者也确实在使用商标进行认牌购物，但这些都是消费者看到商标时的一种心理认知和反应，与商标法意义上的“使用”并不是同一个概念。虽然各国对商标使用的界定在内涵和外延上存在着一定的差异，但都认为商标使用必须存在将特定标志使用在特定商品或服务上的行为。《现代汉语词典》对行为的解释是：“受思想支配而表现出来的活动。”因此，商标法意义上的使用应当是表现于外的、可感知的。对消费者而言，如果说消费者的认牌购物是对商标的一种使用，这种“使用”也仅仅是其内心的一种心理活动，无法表现于外，更无法被直接感知。为此，消费者之于商标的关系并不是一种使用关系，而是一种心理作用。作为商标能否受到保护、受到何种保护的评判者，消费者不需要对商标进行任何的使用行为。经营者对商标的使用只要能够被消费者所感知，对消费者的心理认知产生影响，就可以实现商标的功能，无需转化为消费者的被动使用。

（三）基于商标法体系的分析

任何一项解释或者制度的提出不应是“头痛医头、脚痛医脚”，而应立足整个制度体系，不仅应能解释现实的问题，而且应与现有的其它制度相协调。商标被动使用的提出虽然在一定程度上能够解决商标俗称的保护问题，实现禁止第三人的恶意抢注的目的，但却与现有的商标侵权及三年不使用撤销制度相冲突，使经营者可以轻易的借助商标被动使用而规避上述制度价值的实现。按照被动使用论者的观点，商标被动使用行为既可能符合商标权人的内在意思，也可以违背其意志而独立成立。那么随之产生的问题是：首先，侵权行为人可以以“未经许可在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或相似商标的行为构成对商标的被动使用”为由进行抗辩；其次，对于商标权人三年不使用而被撤销的情形，权利人同样可以以第三人违背自己意志的侵权使用行为构成对自己商标的被动使用为由，辩称自己的商标并不构成三年未使用。

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