好空间网络 网络空间的法益识别与保护(2)

其次，数据不具有转移可能性。对于数据只存在控制与分享的问题，而不存在占有与转移的问题。大数据交易也不是把大数据当作标的物进行买卖，物的买卖过程禁止“一物二卖”，而大数据交易中数据控制人希望交易相对人越多越好。大数据交易合同无效时，也不存在买卖合同中返还原物的问题，数据控制人只能通过损失赔偿、禁止使用等方法获得救济。因此，大数据交易合同不是买卖合同，而是数据服务合同。所谓“窃取大数据”只是一般的日常用语，并不具备盗窃罪所要求的“转移占有”，不符合盗窃罪的构成要件。

再次，将数据利益认定为财产法益将导致法律关系的混乱。数据只是网络世界的基础语言，数据本身不具有独立价值，数据的价值在很大程度上是由其所显示的信息决定的。针对数据所显示的不同信息内容，我国规定了非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪、非法获取国家秘密罪、非法获取军事秘密罪等。一旦将数据本身也解释为“财产”，那么“财产”可能包含所有的法律关系。这就会混淆财产与其他信息之间的关系，模糊所规定的各种行为类型的边界，侵蚀罪定原则的基础。

总之，由于网络空间毕竟不同于现实空间，网络空间会形成一些自己特有的利益。好空间网络其中，有的利益与现行法益只在表现形式上有所不同，并无实质区别，完全可以纳入现行的保护范围；但也有的利益尚未被立法者认识到，尚未上升为法益。保护这些尚未上升为法益的利益，不能依赖。当然，保护网络空间中已经上升为法益的利益，也首先需要考虑技术手段和其他法律手段，最后才能依靠手段。

网络空间法益保护

网络空间法益的保护，需要处理好手段与技术手段、其他法律手段的关系，尤其是手段与技术手段的关系。如前所述，网络空间的基本元素或材料是比特，但将比特建构为各种网络空间的却是技术代码。换言之，网络工程师运用各种技术代码，以比特为材料建构了各种网络空间。代码是网络空间的架构，代码也规制着网络空间的行为方式，保护着网络空间中的法益。因此在网络空间中，对法益的保护有两种方式：一是技术保护，即运用各种技术代码阻止不受欢迎的侵入；二是法律保护，即法律划定一个圈，圈子内的法益不许侵犯。从这两种保护手段的顺序来看，技术手段是前置手段，如果技术代码能够有效地保护某种法益，就没有必要适用法律。即使在适用法律的时候，也只能作为最后的手段。

首先，由技术产生的著作权保护问题首先应该由技术来解决。在网络时代，网络作品可以被视为房间内的物品，技术保护措施犹如门锁，为了保障一定隐秘性，需要有一把门锁加以保证。如果权利人没有采取技术保护措施就将其作品置于网络中，根据互联网的互联互通性，任何人都可以访问该作品，不管是采用普通链接还是深度链接。好空间网络深度链接虽然会损害著作权人的流量、广告收入等经济利益，但并不具备信息网络传播行为的核心要素“以有线或者无线方式向公众提供作品”。因为，提供作品的是权利人本人，深度链接只是方便公众对作品的点击获取。但是，如果深度链接突破了权利人所采取的技术保护措施，则相当于洞开了权利人封闭的房门，公众可以循此门而获取权利人的作品。这种行为的实质就是“向公众提供作品”，当然构成信息网络传播行为，成立侵犯著作权罪。

其次，在民法上不构成侵权的行为，作为最后手段的更不应干涉。对于深度链接的行为性质，我国理论与实务存在“民刑倒挂”的奇怪现象：一方面，理论与实务多认为深度链接属于网络传播行为，但另一方面，民法理论与实务对此却存在很大争议。在民法学界，有的学者认为深度链接构成网络传播行为，有的学者认为深度链接没有形成新的传播源，不构成信息网络传播行为。民事司法实践也没有统一的定性，有的判决认为深度链接构成网络传播行为，但也有判决认为深度链接并没有上传作品至服务器，不构成侵权。克服这种“民刑倒挂”需要坚持的谦抑性。既然民法理论与实务对于深度链接能否解释为网络传播行为及是否构成著作权侵权都存在争议，就不应该走到民法的前面将一种连是否构成民事侵权都存有争议的行为直接认定为刑事。（欧阳本祺：东南大学法学院教授、博士生导师）

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