履约保函 合同 PPP模式法律关系梳理(3)

有鉴于目前PPP模式实践中法律文本体系的模糊，2014年11月26日国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》( “国发60号文”)，并采用财政部对PPP的定义“政府和社会资本合作”，将PPP模式定位为一种创新的投融资模式，更强调PPP项目合同的重要性，并要求政府有关部门要制定，尽快发布标准合同范本，由此规范合作关系保障各方利益。近日，财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》从 PPP项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求，发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》从PPP模式的遵循原则、适用范围、模式选择、工作机制、项目流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。据《LCB综合解决方案》的总结归纳，PPP项目涉及以下主要文件：

4、PPP模式的项目合同

(1)项目合同主要内容

财 政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》明确指出：项目合同是最核心的法律文件。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条 件、履约保障和调整衔接等边界;权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等;交易条件边界主要明确项目合 同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等;履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函 组成的履约保函体系;调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》相比财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》原则规定而言，对项目合同的规定更为具体并具有操作性，其PPP模式的项目合同共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。所有模式项目合同的正文都应包含总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定等10个通用模块，其他模块可根据实际需要灵活选用。

(2)项目合同的性质

PPP 模式的项目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的国家中，对PPP协议的性质存在很大争议。有观点认为PPP特许权协议是典型的行政合同，也有观点认为PPP特许权协议的性质是民事合同。主流观点认为PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

财 政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》规定：在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达 成一致的事项，申请仲裁或提起民事诉讼。社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可申请行政复议或提起行政诉讼。发改委《基 础设施和公用事业特许经营法(征求意见稿)》关于法律救济措施指出：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以提起民事 诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。

对于PPP特许经营协议兼具公法和私法性质，我国现行行政诉讼制度有必要对之进行相应修改，否则，难以适应依据行政诉讼制度来解决PPP特许经营协议纠纷。履约保函 合同从以上立法角度来看，一般的PPP特许经营合同纠纷宜提起民事诉讼或仲裁，特殊的具体行政行为纠纷宜提起行政复议或行政诉讼。由于PPP模式涉及比较复杂和十分性的问题，普通的民事诉讼或仲裁或行政诉讼实际上何难作出判决，国外特别是英美法系国家，通常是通过立法成立独立性管制机构来实现。

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